Безлицензионная деятельность в сфере предоставления программной услуги
Всем хорошо известно, что в Раде зарегистрирован законопроект, который предусматривает внедрение европейской практики по регулированию деятельности субъектов в сфере предоставления аудиовизуальных медиасервисов, где содержатся положения регистрационного принципа начала осуществления деятельности в сфере ТВ (на замену лицензированию). Также проектом предусмотрено распространение полномочий Нацсовета на всех провайдеров, которые фактически предоставляют программную услугу, независимо от наличия регистрации. Но не стоит забывать: пока законопроект не станет законом, предоставление программной услуги без лицензии Нацсовета - это нарушение действующего законодательства со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Для начала стоит ознакомиться с терминологией, что прописана в законодательстве. Итак, согласно Закону Украины «О телевидении и радиовещании»:
программная услуга - это формирование пакетов программ и обеспечение абонентам возможности их просмотра на договорных началах;
лицензия провайдера программной услуги - это документ государственного образца, который выдается Национальным советом Украины по вопросам телевидения и радиовещания и удостоверяющий право лицензиата предоставлять программные услуги с использованием ресурса многоканальных телесетей;
а провайдер программной услуги - это субъект хозяйствования, который на основании лицензии, выданной Нацсоветом, на договорных началах предоставляет абонентам возможность просмотра пакетов программ , используя для передачи этих программ ресурсы многоканальных телесетей.
Частью третьей этого Закона право на распространение телерадиопрограмм в многоканальных каналах имеют исключительно субъекты хозяйствования, которым Национальный совет выдал лицензию провайдера программной услуги. То есть, если провайдер программной услуги отсутствует в Государственном реестре субъектов информационной деятельности в области телевидения и радиовещания , он автоматически относится к безлицензийникив.
Обязанность провайдера программной услуги получать лицензию Нацсовета предусмотрен также Законом Украины «О лицензировании видов хозяйственной деятельности» (ст. 7). Кроме того, данным Законом дано определение срока «безлицензионная деятельность» - осуществление вида хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, без лицензии на его производство, в том числе производства лицензиатом части вида хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, иной, чем та, на которую ему выдана лицензия. Иными словами, если провайдер имеет лицензию НКРС, то в случае программной услуги она его не спасет.
Согласно ст. 71 Закона Украины «О телевидении и радиовещании» предусмотрено, что ответственность за нарушение законодательства о телевидении и радиовещании несут телерадиоорганизации, провайдеры программной услуги, их руководители и работники, другие субъекты хозяйственной деятельности, должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления. Виновные в нарушениях несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Украины. Меру ответственности и соответствующие санкции за нарушение законодательства о телевидении и радиовещании устанавливает суд. В определенных случаях, определенных этим Законом, санкции за нарушение законодательства о телевидении и радиовещании устанавливаются Национальным советом.
На основании чего устанавливается ответственность за нарушение законодательства о телевидении и радиовещании? Это могут быть документальные свидетельства, акты проверки телерадиоорганизаций и обращения уполномоченных органов государственной власти. То есть полномочия Национального совета для применения санкций ограничиваются исключительно лицензиатами. В свою очередь, в отношении субъектов хозяйствования, которые фактически предоставляют программную услугу без лицензии Национальный совет обращается к другим органам государственной власти для устранения этих нарушений.
Стоит обратить внимание, что пунктом 6.2 раздела II Плана развития национального телерадиоинформационного пространства предусмотрено, что с целью создания равных условий ведения хозяйственной деятельности в области телерадиовещания и предотвращения деятельности субъектов хозяйствования, которые предоставляют программные услуги независимо от технологии без получения соответствующей лицензии, Национальный совет в пределах компетенции принимает следующие меры:
обращение в органы государственной власти относительно прекращения деятельности без соответствующей лицензии таких субъектов хозяйствования;
инициирование внесения изменений в законодательство об усилении ответственности за деятельность без соответствующей лицензии и нарушение прав интеллектуальной собственности в сфере телевидения и радиовещания.
К кому же может обратиться Национальный совет в случае выявления предоставления услуг без лицензии?
В первую очередь необходимо отметить, что ответственность за осуществление определенного вида хозяйственной деятельности без получения лицензии предусмотрено ст. 164 Кодекса Украины об административных правонарушениях. Осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации как субъекта хозяйствования или без получения лицензии на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию согласно закону , или осуществление таких видов хозяйственной деятельности с нарушением условий лицензирования, а также без получения разрешения, другого документа разрешительного характера, если его получение предусмотрено законом (кроме случаев применения принципа молчаливого согласия) - влечет наложение штрафа от одной тысячи до двух тысяч нео податковуваних рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных в результате совершения этого административного правонарушения, или без таковой.
Статьей 255 Кодекса определены лица, имеющие право составлять протоколы об административных правонарушениях, определенных статьей 164 Кодекса:
органов внутренних дел (Национальной полиции)
финансовых органов;
органов государственной налоговой службы.
Итак, с целью привлечения к административной ответственности Национальный совет должен обратиться к указанным выше государственных органов.
Вместе с тем, согласно ст. 239 Хозяйственного кодекса Украины определено такой вид административно-хозяйственной санкции, как изъятие прибыли (дохода) . Так, органы государственной власти и органы местного самоуправления в соответствии со своими полномочиями и в порядке, установленном законом, могут применять к субъектам хозяйствования такую административно-хозяйственная санкция, как изъятие прибыли (дохода).
Статьей же 240 ГКУ предусмотрено, что прибыль (доход), полученный субъектом хозяйствования вследствие нарушения установленных законодательством правил осуществления хозяйственной деятельности, а также суммы сокрытой (заниженной) прибыли (дохода) или суммы налога, неуплаченного за скрытый объект налогообложения, подлежат изъятию в доход соответствующего бюджета в порядке, установленном законом.
Кроме того, с предприятия взимается в случаях и порядке, предусмотренных законом, штраф, но не более чем в двукратном размере изъятой суммы, а в случае повторного нарушения в течение года после применения этой санкции - в трехкратном размере изъятой суммы . Итак, исходя из норм Закона Украины «О телевидении и радиовещании» получение лицензии провайдера программной услуги - это одно из правил осуществления такой деятельности.
Однако, к сожалению, выше указанным Законом, в отличие от ЗУ «О телекомуникцаии» (статьи 75), не определен перечень нарушений, за которые к субъекту хозяйствования применяются санкции, предусмотренные этой статьей, а также порядок их применения. Поэтому, указанную норму ГКУ невозможно применить к субъекту, который предоставляет программную услугу без лицензии.
Каким образом выявить факт предоставления программной услуги без лицензии?
Необходимо детально изучить сайт провайдера программной услуги, в частности, раздел «услуги». В данном разделе и должна быть информация о наличии услуги телевидения. Если такая информация отражена, то для проверки наличия лицензии провайдера программной услуги на сайте Национального совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания существует поиск по Реестр , с помощью которого возможно или по названию компании или по коду ЕГРПОУ проанализировать наличие лицензии.
А как узнать название компании или код ЕГРПОУ в случае если на сайте используется только для обозначения торговой марки? Обычно в разделе «способы оплаты услуг» или «подключиться» содержится публичный договор или указаны реквизиты для оплаты в банках. Именно в таких документах отображается наименование юридического лица и код ЕГРПОУ.
Некоторые компании предлагают предоставление программной услуги в тестовом режиме. Однако это не освобождает их от ответственности за осуществление деятельности в сфере телевидения и радиовещания без лицензии.
Если все же обнаружено, что программная услуга предоставляется, однако провайдер отсутствует в Реестре субъектов информационной деятельности в области телевидения и радиовещания, как действовать дальше?
Необходимо провести своего рода «контрольную закупку» услуги. Например, в помещении физического или юридического лица зафиксировать факт ретрансляции и перечень каналов путем осуществления видеозаписи каналов с помощью видеокамеры или других технических видеоустройств, а также составить протокол о совершении указанного действия. Также можно привлечь к такому действию специальную экспертную организацию, например, Консорциум «Украинский центр поддержки номеров и адресов» .
Кроме того, не будет лишним (если на сайте субъекта указана как услуга предоставления доступа к ТВ и перечень телеканалов, ретранслируется) зафиксировать содержание веб-страницы и подтвердить данное действие экспертным заключением. Такие экспертные выводы судами признаются надлежащими доказательствами.
Подготовка обращения в адрес Национального совета
В обращении необходимо указать четко содержание обращения, а именно - предоставление программной услуги без лицензии провайдера программной услуги, ссылаясь на нормы законов Украины «О телевидении и радиовещании», «О Национальном совете Украины по вопросам телевидения и радиовещания», «О лицензировании видов хозяйственной деятельности », Плана развития национального телерадиоинформационного пространства, а также указать положения Кодекса об административных правонарушениях. В дополнение обязательно предоставить зафиксирован факт ретрансляции программ. Кроме того, необходимо указать о нарушении норм налогового законодательства, что может привести к применению уголовной ответственности в соответствии со статьей 212 Уголовного кодекса Украины.
Также бывают не единичны случаи, когда провайдер программной услуги получил лицензию на деятельность по указанному в лицензии территорию / технологию, однако, фактически предоставляет услугу на больших покрытиях или по другой технологии. Это тоже нарушение требований законодательства о телевидении и радиовещании. С информацией о территории услуги, а также технологии, по которой предоставляется услуга, можно ознакомиться в онлайн Реестре, который размещен на сайте Национального совета.
Обращение в адрес Держпродспоживслужбы , если же обнаружено, что программная услуга предоставляется не только без лицензии, но и без заключения договора с абонентом. Не редко можно обнаружить случаи, когда услуга ТВ предоставляется даже на бездоговорной основе. В таком случае необходимо обратить внимание, что предоставление программной услуги абоненту осуществляется на основании соглашения между абонентом и лицензиатом, заключенного в соответствии с действующим законодательством. При этом существует перечень условий, которые должна содержать соглашение с абонентом.
Предоставление услуги без заключения договора - это также и нарушение требований ЗУ «О защите прав потребителей». Так, в частности, ч. 1 ст. 4 ЗУ «О защите прав потребителей» предусмотрено, что потребители во время приобретения, заказа или использования продукции, реализуемой на территории Украины, для удовлетворения своих личных потребностей имеют право на защиту своих прав государством. Итак, если услуга предоставляется и без соглашения, то от имени абонента получает программную услугу, подается жалоба в адрес Держпродспоживслужбы.
Обращение в адрес Государственной фискальной службы
Права и обязанности органов Государственной фискальной службы определены Налоговым кодексом Украины. Так, в частности, подпунктом 20.1.4. пункта 20.1 статьи 20 Налогового кодекса Украины предусмотрено право контролирующих органов проводить в соответствии с законодательством проверки и сверки плательщиков налогов (кроме Национального банка Украины), в том числе после проведения процедур таможенного контроля и / или таможенного оформления.
Обращаем внимание, что умышленное уклонение от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), входящих в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное должностным лицом предприятия, учреждения, организации, независимо от формы собственности или лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица или любым другим лицом, которое обязано их платить, если эти деяния привели к фактическому непоступлению в бюджеты или государственные целевые фонды средств в значительных размерах может привести к приме ие уголовной ответственности в соответствии со статьей 212 Уголовного кодекса Украины.
В заключение, в Раде зарегистрирован законопроект, предусматривающий внедрение европейской практики по регулированию деятельности субъектов в сфере предоставления аудиовизуальных медиасервисов, где содержатся положения о регистрационном принципа начала осуществления деятельности в сфере ТВ (на замену лицензированию). Также проектом предусмотрено распространение полномочий Нацсовета на всех провайдеров, которые фактически предоставляют программную услугу, независимо от наличия регистрации.
Но не стоит забывать: пока законопроект не станет законом, предоставление программной услуги без лицензии Нацсовета - это нарушение действующего законодательства со всеми вытекающими правовыми последствиями.
